Når virksomheder eller privatpersoner indgår aftaler, hvor der stilles sikkerhed for opfyldelse af økonomiske forpligtelser, er garantier og kautioner blandt de mest anvendte redskaber. Men hvad sker der, når tingene ikke går som planlagt, og insolvensen melder sig? Spørgsmålet om, hvem der i sidste ende bærer risikoen, bliver særligt aktuelt i netop disse situationer.
Denne artikel dykker ned i de centrale forskelle mellem garantier og kautioner, og undersøger, hvordan risikoen fordeles mellem parterne, når insolvens opstår. Vi ser nærmere på, hvordan lovgivning og retspraksis behandler spørgsmålet, og giver samtidig konkrete råd til, hvordan man som part kan minimere sin risiko. Endelig kaster vi et blik på fremtidens udfordringer og muligheder inden for dette komplekse område. Målet er at give dig et solidt overblik over problematikken og pege på de væsentligste opmærksomhedspunkter, uanset om du er långiver, debitor eller kautionist.
Definition og forskelle på garantier og kautioner
En garanti og en kaution er begge former for sikkerhedsstillelse, men de adskiller sig væsentligt i både deres definition og juridiske virkning. En garanti er et løfte fra en garant (ofte en bank eller et forsikringsselskab) om at indfri en forpligtelse, hvis hoveddebitor ikke opfylder sine kontraktlige forpligtelser.
Her hæfter garantisten typisk selvstændigt og direkte over for kreditor, og kreditor behøver ikke først at forfølge hoveddebitor for at gøre garantien gældende. Kaution, derimod, er en form for skyldsforpligtelse, hvor kautionisten forpligter sig til at betale, hvis hoveddebitor misligholder sin gæld.
Du kan læse meget mere om Advokat Ulrich Hejle
her.
Kautionisten hæfter som udgangspunkt subsidiært, hvilket betyder, at kreditor først skal søge dækning hos hoveddebitor, før kautionisten kan kræves betaling. Garantier anses ofte for at give kreditor en stærkere og mere umiddelbar beskyttelse end kautioner, hvilket har betydning for risikoens placering i tilfælde af insolvens.
Insolvens: Når tingene går galt
Insolvens opstår, når en debitor ikke længere er i stand til at opfylde sine økonomiske forpligtelser, typisk som følge af betalingsstandsning eller konkurs. Når dette sker, bliver garantier og kautioner særligt relevante, fordi de udgør sikkerhedsnet for kreditorerne.
For både garant og kautionist kan insolvens medføre betydelige økonomiske konsekvenser, idet de risikerer at skulle indfri hele eller dele af debitors gæld. Hvor en garant ofte hæfter direkte og ubetinget, kan en kautionists ansvar være betinget af, at debitor faktisk misligholder sine forpligtelser.
Insolvenssituationer sætter derfor både de juridiske og økonomiske rammer for, hvordan risikoen fordeles, og hvem der i sidste ende må bære tabet, når tingene går galt. Dette understreger vigtigheden af nøje at gennemgå og forstå de aftalemæssige vilkår forud for indgåelse af garantier og kautioner.
Risikoens placering mellem parterne
Når det kommer til garantier og kautioner, er fordelingen af risikoen ved insolvens et centralt spørgsmål. Risikoens placering mellem parterne afhænger i høj grad af, hvilken type sikkerhed der er tale om, og hvad der konkret er aftalt.
Ved en garanti påtager garantisten sig typisk en selvstændig forpligtelse over for kreditor, hvilket betyder, at garantisten hæfter, uanset om hoveddebitor kan eller vil betale.
Dermed ligger risikoen for hoveddebitorens insolvens hos garantisten. I modsætning hertil er kautionistens forpligtelse som regel subsidiær, hvilket vil sige, at kautionisten først kan blive mødt med krav, hvis hoveddebitor misligholder og ikke kan opfylde sine forpligtelser – eksempelvis på grund af insolvens.
Risikoen for insolvens er her i første omgang placeret hos kreditor, men overgår til kautionisten, hvis debitor svigter. Parternes indbyrdes aftale, valget af sikkerhedstype samt den konkrete udformning af vilkårene har således afgørende betydning for, hvem der ender med at bære tabet i tilfælde af insolvens.
Lovgivning og retspraksis
Lovgivningen omkring garantier og kautioner er kompleks og udspringer hovedsageligt af aftaleloven, kreditaftaleloven og konkursloven samt af en omfattende retspraksis. Udgangspunktet i dansk ret er, at parterne i vidt omfang kan aftale vilkårene for både garantier og kautioner, men der er visse ufravigelige bestemmelser, især når det gælder forbrugerbeskyttelse.
For eksempel stiller kreditaftaleloven krav om, at kautionens omfang og vilkår skal være klart og tydeligt angivet, og at kautionisten skal modtage fyldestgørende information om sine forpligtelser.
I tilfælde af insolvens—for eksempel hvis hovedmanden går konkurs—er det især konkurslovens regler, der finder anvendelse. Her fastslår retspraksis, at en kautionist eller garant som udgangspunkt hæfter på de vilkår, der er aftalt, også hvis hovedmanden ikke kan opfylde sine forpligtelser på grund af insolvens.
Dog kan domstolene – afhængigt af omstændighederne – skære igennem urimelige vilkår, især hvis der er tale om forbrugerkaution.
Her finder du mere information om Ulrich Hejle >>
Højesteret og landsretterne har gennem årene afgjort en række sager om fortolkning af kautions- og garantiansvar, hvor fokus ofte har været på, om kreditgiver har opfyldt sin oplysningspligt, og om vilkårene har været rimelige og forståelige for den, der påtager sig risikoen.
Særligt i sager om meddelelse af misligholdelse og krav om betaling fra garant eller kautionist er der udviklet retspraksis, som understreger nødvendigheden af korrekt og rettidig kommunikation fra kreditorens side. Overordnet set er det derfor afgørende for både långivere og sikkerhedsstillere at holde sig ajour med gældende lovgivning og udviklingen i retspraksis, da dette kan få væsentlig betydning for, hvem der i sidste ende bærer risikoen ved debitors insolvens.
Forebyggelse og risikominimering
For at mindske risikoen for tab i forbindelse med garantier og kautioner er det centralt, at parterne arbejder proaktivt med forebyggelse og risikominimering. Det kan blandt andet ske ved at foretage en grundig kreditvurdering af den primære debitor, inden aftalen indgås, så man får et realistisk billede af den økonomiske situation og sandsynligheden for insolvens.
Derudover kan det være hensigtsmæssigt at udforme klare og præcise aftaler, hvor parternes rettigheder og forpligtelser er tydeligt beskrevet – herunder vilkår for eventuel frigørelse eller begrænsning af ansvar.
Brug af sikkerhedsstillelse eller krav om løbende rapportering om debitors økonomi kan også øge sikkerheden.
Endelig bør parterne løbende overvåge de økonomiske forhold og reagere hurtigt, hvis der opstår tegn på økonomiske vanskeligheder, så man kan handle i tide og dermed minimere potentielle tab. Proaktiv dialog og jævnlig gennemgang af eksisterende aftaler er væsentlige redskaber i arbejdet med at forebygge og begrænse risici i forbindelse med garantier og kautioner.
Fremtidens udfordringer og muligheder
Fremtidens udfordringer og muligheder på området for garantier og kautioner knytter sig især til de hastige forandringer i både lovgivning, finansielle instrumenter og markedets dynamik. Digitaliseringen medfører nye typer af garantier, såsom digitale garantier og blockchain-baserede løsninger, der kan gøre transaktioner mere transparente og effektive, men samtidig rejser spørgsmål om datasikkerhed og regulering.
Øgede krav til bæredygtighed og ESG kan også få betydning for, hvordan garantier vurderes og anvendes, idet långivere og garantistillere i stigende grad skal tage højde for miljømæssige og sociale risici.
Samtidig kan usikkerhed om fremtidige økonomiske konjunkturer og potentielle insolvensbølger udfordre de eksisterende modeller for risikofordeling. Dette skaber behov for løbende tilpasning af kontrakter, risikovurderinger og forsikringsordninger, ligesom det stiller større krav til samarbejde mellem parterne og tilpasset rådgivning. Mulighederne ligger i udviklingen af mere fleksible og målrettede løsninger, der kan håndtere komplekse risikobilleder og samtidig give større tryghed for alle involverede parter.